习惯的法源认定与适用规则探析
“习惯”作为重要的民事补充法源，广泛应用于民商事交易、民间日常交往、乡土治理及少数民族地区民事纠纷处置等各类场景。《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第10条正式确立习惯的补充性法源地位。但在司法实践中，该条款长期适用较少。究其原因，主要是习惯的法源识别标准与司法适用规则尚未形成统一、可落地的裁判体系。同时，习惯本身所具备的主观性、内涵模糊性、地域局限性等特质，进一步加大了统一裁判标准的落地难度。在民事司法审判中，习惯取得合法法源资格须经过两个环节，即事实层面的习惯成立认定与价值层面的公序良俗符合性审查。本文结合司法实务经验与法学基础理论，系统梳理习惯事实认定与背俗审查的内在裁判逻辑，从历史存续时长、社会认可度、规范理论完备性、行为可替代性、财产损益比例、风险可预判程度、公序良俗影响范围等7个方面，探讨细化习惯认定的考量要素，厘清公序良俗原则在习惯司法筛查中的适用边界，为《民法典》第10条的规范化、标准化司法适用提供可操作的实务参考。
适用现状与理论分歧
为细化《民法典》第10条适用规则、统一司法裁判尺度，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第2条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释（2023）》第2条、第17条，专门针对习惯作为民事裁判依据的适用条件、审查标准作出细化补充规定。但从当前司法实践来看，上述司法解释的落地适用仍存在诸多理解分歧与裁判乱象，其中以公序良俗原则的适用争议最为突出。公序良俗原则具有高度抽象性、外延开放性、内涵概括性与兜底性的特征，司法实践中极易出现适用边界泛化、裁判尺度失衡、个案裁量随意、裁判文书说理不透彻等问题，大幅削弱了习惯作为补充法源的司法规范性与裁判权威性。
以（2024）冀0302民初13935号案件为例，被告以“风水布局”名义，指导原告摆放各类物品并收取服务费用。后原告起诉主张退费，被告抗辩称，案涉行为属于民间习俗，不属于违背公序良俗的民事行为。最终法院认定，此类行为本质属于宣扬迷信思想以牟取不当利益。被告以风水等迷信活动为内容的服务合同因违背公序良俗而自始无效，结合双方过错酌定被告返还60%服务费，共计22440元。该案核心争议在于案涉行为是否属于合法民间习惯，本质上是事实习惯的背俗判断问题。由此可见，先完成事实层面的习惯认定，再开展公序良俗价值审查，是习惯法源认定的必经首要环节。
公序良俗原则涵盖公共秩序和善良风俗两方面，在理论和实务中争议较少。但是，第10条中的“习惯”究竟是指事实上的习惯，还是指习惯法，理论界存在争议。多数学者认为，该“习惯”应解释为“习惯法”，纳入法律体系的“习惯”应区别于事实上的习惯，第10条所称的“习惯”应同时符合事实上的习惯与法之确信的要件。笔者认为，习惯法包括事实上的习惯和法之确信，但对习惯进行背俗判断，即是在剔除习惯中的“恶习”，此处习惯同时也指向事实上的习惯。只有通过公序良俗原则过滤后的事实习惯，才有必要进行法之确信的判断，从而进行法源的认定。第10条较少得到适用的原因，不只是对法之确信存在认定争议，对案件涉及的习俗和惯常做法在事实方面是否可以认定为习惯也存在争议。对此，在事实认定与法律评价双重环节中，需要建立分层、可量化、可落地的审查标准，严格区分事实上的习惯与具备法律效力的习惯法，结合习惯长期性、地域性、社会性、利益关联性的固有特征，搭建系统化、精细化的司法审查体系。
习惯法源资格认定的审查要素
一是历史存续时长。历史上长期沉淀的为人们普遍认可和遵守的习惯，势必在当下仍然具有约束人们行为的影响力。如在黎族“合亩制”时期，全峒群众大会或峒内首领和长老会议可以对民间纠纷作出裁判并监督执行，此种具有长期历史延续性的模式，势必对现今具体争议的处理产生影响。一般来说，存续时间越长的习惯，越能够得到人们的认可和遵守，其作为法源的可能性也就越大。
二是社会认可度。习惯若要具备法律约束力，须在特定地域、行业内形成普遍遵从的社会共识。若某一惯行仅为少数主体适用，或在行业、地域内存在广泛争议、未获得多数社会主体认可，则不具备社会普遍性，无法作为民事裁判的依据。
三是理论体系完整性。习惯受特定区域信仰、风俗等影响，可能形成较完整的理论体系。例如，一些少数民族的习惯法，具有较为完整的理论体系和规范体系，对当地的社会生活和民事活动产生了深远的影响。因此可以认为，理论体系越完整的习惯，其作为法源的合理性和可行性也就越大。
四是行为可替代性。随着经济社会发展，民事活动的方式日益多样。如果某一行为具有可替代性，即存在其他合法、合理的方式可以达到相同的目的，那么一般不应认为是法源意义上的习惯。例如，在现代商业交易中，电子支付方式已经广泛普及，传统的现金支付方式虽然仍然存在，但已经不再是唯一的支付方式，因此现金支付方式不宜被认定为法源意义上的习惯。
五是财产损益比例。其重点适用于商事习惯审查。在商事活动中，遵循某种习惯，要以利于交易一方或社会整体为目的，平衡财产损益比例。如果某一习惯导致一方当事人的财产损失过大，而另一方当事人获得的利益过多，违背了公平原则，那么该习惯就可能被认定为违背公序良俗，不能作为法源适用。
六是风险预见可能性。习惯的适用应当考虑当事人对风险的预见可能性。如果某一习惯所带来的风险是当事人在从事民事活动时无法预见的，那么该习惯就可能对当事人造成不公平的后果，就不宜作为法源适用。例如，在一些新兴的行业或领域，由于缺乏成熟的经验和规范，一些习惯可能会带来较大的风险，且当事人又无法预见，这些习惯就不宜被认定为法源意义上的习惯。
七是公序良俗影响范围。事实习惯须通过公序良俗审查方可升格为习惯法。公序良俗的审查要考虑其影响范围涉及人数、公共利益受到威胁的直接性、公共利益受保护的迫切性。如果某一习惯的适用会对较大范围内的人群造成影响，或者直接威胁到社会公共利益，那么该习惯就可能被认定为违背公序良俗，不能作为法源适用。
公序良俗原则在习惯审查中的规范适用边界
公序良俗原则贯穿习惯认定全流程，是过滤不良习俗、划定习惯适用边界的核心规则。因其本质是对私法自治的公权干预，司法适用中必须恪守谦抑性原则，审慎适用，避免过度介入民事主体意思自治。
依据公序良俗原则，主张否定习惯的一方对违背公序良俗行为负举证责任，以尽可能实现该原则适用的谦抑性。而举证义务方举证的内容，可以包括前述的7个方面。例如，在涉及“冥婚”等习俗的案件中，可以从历史存续时间角度，通过历史文献、地方志、民俗研究报告等证据，证明习惯形成于特定的历史时期，其产生的社会基础，如宗法制度、家族观念，在现代社会已经不复存在，此习俗有违公序良俗。此外，在进行背俗举证的各类形式的证据中，应重点审查专家证人证言和民意调查等证据的证明力，此类证据对于避免司法者以个人价值偏好取代社会共识具有积极作用。
此外，适用公序良俗原则审查习惯法源效力时，裁判文书应当作出分层、严谨、充分的说理论证。通过梳理大量涉习惯民事裁判文书可见，当前司法普遍存在说理单薄、论证缺失的问题。多数裁判仅简单认定案涉习惯违背公序良俗，并未完整呈现事实筛查、多维度要素比对、价值权衡与法律适用的完整逻辑链条，导致裁判公信力不足。完备的裁判说理可有效约束公序良俗兜底条款的自由裁量空间，防止司法恣意，客观界定习惯的法源价值，兼顾成文法规范刚性与民间习惯的治理柔性，实现法理与情理的统一。
结语
人民法院审理涉习惯民商事案件时，应当构建“事实认定+法律评价”双层规范评价体系，精准规范习惯的司法适用路径。在事实认定层面，精准甄别案涉行为是否属于社会普遍认可、长期存续传承的合法事实习惯；在法律评价层面，严格遵循公序良俗原则开展价值分析，判定该惯行是否具备民事补充法源资格。全流程司法审查须坚守公序良俗审查的谦抑性原则，严格依照历史存续时间、社会认可度、理论体系完整性、行为可替代性、财产损益比例、风险预见可能性、公序良俗影响范围等7项核心标准开展司法审查。该审查体系能够有效规避两类典型司法适用偏差——避免《民法典》第10条沦为闲置条文、合理民间习惯无法纳入司法裁判体系；防止公序良俗适用边界失控、陈规陋习与局部惯行不当获得法律效力。通过标准化审查规则统一司法裁判尺度，充分激活习惯的补充法源制度价值，推动成文法规范与民间习惯规范协同调整民事社会关系，实现司法裁判法理、情理与社会效果的有机统一。
作者：内蒙古初同律师事务所 张璐
编辑：杜勇
审核：雷建树
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